刍议合作开发房地产利润分配方案之合理设计

罗 曦*

（海南维特律师事务所 海南海口）

 

【摘 要】 合作开发房地产是房地产融资有效途径之一，有利于合理调配资金与土地资源，适应并促进我国房地产产业高效、优质发展。为了既能促成双方合作满足出资方与供地方收益要求，同时又能实现合作各方的利益平衡，在不违反法律法规的前提下对利润分配方案进行合理设计具有至关重要的作用。本文从实践出发，简要论述如何通过合理设计利润分配方案以充抵、规避合作双方的投融资风险。

【关键词】合作开发 项目公司 投融资风险 利润分配

 

引  言

投资者利用项目公司有限责任的法律制度，为实现将责任风险最小化，以法人型股权式合作模式成立项目公司，将自己的法律责任固定在项目公司中，无疑是一种不错的投资策略，特别在一些大型的工程建设项目和其它高风险投资项目上。尽管如此，由于此类投融资项目具有投资数额大、投资周期长、资金回流慢的特点，而我国现行法律法规对于该种合作模式的的法律规制仍不尽完善，因而在降低合作各方风险的同时，亦潜在着巨大的社会风险。律师应当全程参与谈判，对合作事项法律风险进行提示以及策划相应的规避实施方案，最终使合作在法律的框架下充分保障双方合法权益，完成前期设立阶段工作。关于以成立项目公司模式合作开发房地产的风险还表现在纠纷预防等方面，但由于篇幅有限，本文仅从利润[1]的合理分配角度出发引用实务中一宗典型成功案例作简要分析论述。

 

正  文

一、合理设计利润分配的重要性

各个合作开发主体在房地产合作开发过程中都是一个独立的利益团体，在涉及到敏感的投资资金比例、利润分配等问题时，都需要合作各方在项目进行前通过协商来确定，明确各自的责、权、义、利以体现利益均衡原则[2]。合作各方的意志冲突归根结底是利益与信任的冲突，都抱有希望尽快收回成本的合作目的，为了避免合作各方在合作谈判阶段即遇到难以调和的利益冲突以致最终不能达成合作，亦或在项目开发过程中，由于宏观经济环境或是合作开发主体自身环境的变化，产生的某合作开发主体出于对自身利益的保护和追求而认为先前的利润分配方式是不合理的而产生的纠纷，合作合同条款的合理设计对于最终是否能够达成合作以及合作是否顺利进行具有决定性作用，需谨慎解决。

二、我国有关利润分配事项的现行法律规制

修改前的《公司法》只允许股东按照出资或股份比例进行分配利润，但实际上出资比例或股份比例并不能完全反映股东对公司所提供资源的收益贡献，以此作为利润分配的依据易导致股东之间利益失衡。因此，修订后的公司法放开了对股东间利润分配的管制。新修订的《公司法》第一百六十七条规定：有限责任公司按照股东实缴的出资比例分配利润，但是全体股东约定不按照出资比例分配利润的除外；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配利润，但公司章程规定不按持股比例分配的除外。[3]由此可见，我国现行法律对于股东的利润分配以约定优先为原则，这就赋予了合作各方在法律的框架下自行商榷利润分配方式的权利，该框架即为《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。“共担风险对于合作开发房地产关系的成立具有决定性意义”[4]，通过认定合作各方是否真正“共担分险”以此来否定名为“合作开发”，实为买卖、借贷或租赁之行为。判定的标准即为是否约定了实质上的“兜底条款”，即一方无论公司盈利与否均享有固定收益，将应当由其分担的风险实际全部转嫁于一方，固然为法律所不容。

通常投资额较大的一方所获得的利益可以从其相对所享有的股权予以体现，而承担较大风险的合作开发主体亦应当享有较高的利益份额。实务中作为出资方为了尽快收回成本，维护资金安全，实现利益，往往会在谈判中提出要求以先行分配利润作为合作条件，一般表现在投资方要求合作产生利润便由其先行收回成本之后供地方方可参与利润分配，这样的合作条件无形扩大了供地方的合作风险，对供地方十分不利，造成双方利益失衡。

三、实务案例

1、项目背景

供地方A公司享有一宗土地的土地使用权，但由于资金紧缺，不具有独立开发的条件，是以想与具有经济实力的合作方共同开发，寻求高于就该土地使用权直接转让所能获得的即时收益。

合作方B公司是一家大型国有上市公司，资金充足，但考虑到其具有区别于一般合作主体的特殊性，对于投入的资金安全有很高的要求，合作条件也有较严格的限制，合作的预期目的是在确保资金安全的前提下提高资本投资效率。

综合考量双方的合作目的与条件，最终确定A公司以土地作价入股，B公司提供资金支持，以项目公司形式共同合作开发。

2、谈判瓶颈

A公司对外负有债务，该宗土地的土地使用权此前作为该项债务的担保已进行抵押，若A公司直接以该宗土地作价入股出资，则该项债务亦将同时转移给项目公司承担。因此，B公司要求A公司在以该宗土地出资前解除抵押，而A公司无力偿还该笔债务。

B公司资金充足，为确保合作项目顺利进行，愿意在项目前期开发所需资金外，提供额外的资金供A公司用于清偿该项债务以去除项目用地上的权利瑕疵。但为确保投入资金的安全性，要求通过项目公司向A公司提供该项资金，因此，双方约定B公司投入项目公司的资金除作注册资本的部分以外，余下资金列入公司资本公积金，用该部分资金来供A公司清偿债务。

同时，为确保其投入资金能够按时获得偿还，B公司提出要求A公司以其所享有的项目公司股权作质押，并以A公司参与合作开发所能获得的利润按期冲抵，直至还清为止。此外，B公司还要求对项目公司控股并主张其享有利润分配的优先权，在其投资成本全部回收之后A公司方可分得利润，此项条件加大了A公司的时间成本与资本风险，也与A公司参与合作的目的相背。因此，A公司拒绝该合作条件，要求双方同时参与利润分配。

3、解决途径

合作谈判的难点在于各种制约条件和分配比例的谈判，其实质是利益引导下的风险谈判[5]。A公司以土地使用权作价入股，B公司投入的资金超出项目前期开发所需的资金，故双方所投入的资本均不能完全反映到其所享有的股权价值上来。鉴此，为均衡双方的利益以实现合作，A公司提出了一项利润分配方案，以固定额度为限分为两个分配阶段，项目公司先行向合作双方全额分配所约定的一级分配额度款项，双方各自足额分得一级分配额度后，余下利润和资产由双方按股权比例进行二级分配。

B公司实际投资额及以实际出资额（已含注册资本和列入资本公积金）按约定的年利率收益计算回报（以六年为限）作为其一级分配额度；

A公司以合作项目用地面积每亩作价的金额计算其预期的一级分配额度，其中已包含A公司缴纳的出资额的回收。

双方每次同时按股权比例进行分配，在无法确保合作项目开发完毕合法全额实现B公司应得的一级额度的前提下，再调整相应的分配比例。B公司实际分得的款项已经全额达到应得的一级分配额度后，暂不分配给A公司而是全部分配给B公司，直至A公司实际已经分得的款项已经全额达到A公司预期的一级分配额度。

如此，最终能够确保B公司通过合作至少可以获得项目公司足以达到控股条件的股权份额和B公司应得的一级分配额度款项。而A公司则不仅能够清偿该项债务，亦能与B公司同时获得利润实现其合作预期目标。

4、项目解析

供地方以合作的方式对其享有的土地使用权进行开发利用，需要投入时间成本、管理成本等，目的是为了提高资本利用率，较直接转让获得更高的利润。合作方由于其自身特点对合作条件要求亦比较高，双方合作开发的初衷就是要实现优势互补，分担风险，规避由于涉嫌约定“兜底条款”以致产生的法律风险。最终双方采用了以固定利润方式与按股分配的方式相结合的利润分配方式，这种混合分配方式有利于弥补单一分配方式的不足，既迎合了双方的自身特点，又满足了双方投融资的利益诉求。

结  语

综上，笔者认为，在实务当中双方合作谈判遇到瓶颈停滞不前，应从合作的根本目的为出发点，使得合作双方在目标价值上大体一致。妥善解决好双方投资与利润分配的争议，可以通过对利润分配方案进行合理设计的方式来权衡双方利益，冲抵投融资风险，打破双方合作条件地位不对等的局面，最终促成合作实现共赢。

 

参考文献

1. 张志晓《房地产通过民间融资的合法性研究》，《中国房地产金融》，2012.06。

2. 刘国毅《合作开发房地产合同效力因素研究》湖南大学，2010.10。

3. 张兴敏《房地产联合开发项目中供地方的风险控制研究》，西南交通大学，2012.03。