违法建筑被侵权的索赔分析

周家靖[①]

（海南维特律师事务所 海南海口）

内容摘要：近几年海南各地违法建筑如雨后春笋一般纷纷出现，各级政府为了打击违法建筑，也开展了风风火火的拆违大行动。在很多人眼里，违法建筑就是人人喊打的“过街老鼠”，说拆就拆，拆了白拆。然而，从客观理性的角度来看，在对违法建筑严厉打击的同时，违建建筑是否也存在应该得到保护的权益，对违法建筑采取的侵权行为是否能够索赔，正是本文想与大家探讨的内容。

关键词：违法建筑；城乡规划；索赔

一、违法建筑的概念

违法建筑是指违反相关法律、法规，未取得法定许可，或者未按照法定许可规定的内容，擅自建筑的建筑物、构筑物。按照是否能够采取改正措施消除影响，违法建筑又分为两类，即能够采取改正措施消除影响的违法建筑，为“程序违法建筑”，不能改正的，为“实质违法建筑”。[②]

二、建筑人就违法建筑所享有的权益

关于建筑人就违法建筑所享有的权益，我国学术界主要有以下几种观点：（1）不动产说。即认为违法建筑为不动产，建筑人享有不动产所有权；（2）动产所有权说。即认为作为违法建筑整体，因其违法性，所有权及其他派生的权利不得承认，但构成违法建筑的建筑材料本身作为动产是合法的，因受法律的保护；（3）占有说。即认为建筑人对违法建筑的占有，作为一种事实状态受法律保护，除执法机关依法处理外，建筑人对建筑物可以自己占有与一定的使用，禁止他人侵犯建筑人对违法建筑的占有。

对于上述第一种观点，笔者认为：首先，违法建筑因其违法建造，不适用物权法关于原始取得的规定，[③]亦违反了民法通则第七十二条“财产所有权的取得，不得违反法律规定”的规定[④]；其次，在《人民法院案例选》2013年第三辑刊出的“冯领印、张香玉诉张杏嘉所有权确认纠纷案”中，当事人请求对其所建的违法建筑进行产权确认，审理法院北京市大兴区人民法院认为：违法建筑的权属确认非属法院民事案件受案范围。对涉案房屋到底由谁建造以及由谁来实际享有相应权益，法院不予置评。当事人可待涉案房屋获得合法有效产权证明时，另行解决”，说明法院排除了当事人通过民事诉讼程序对违法建筑进行产权确认的途径；因此，建筑人对违法建筑享有产权的“不动产说”是站不住脚的。

第二种“动产所有权说”的观点认为，因不具备合法的报建批准手续，建筑人对违法建筑不享有所有权，但构成建筑物的建筑材料，来源合法，形式合法，具有民法调整的合法权益的特点，因此建筑人对建筑材料享有所有权。在处理毁损违法建筑索赔案件时，只能保护被毁损违法建筑的建筑材料的所有权，而不能保护违法建筑本身。[⑤]笔者认为“动产所有权”有合理之处。

第三种“占有说”的观点认为，占有是一种事实状态，而非权利。占有既可为有本权的占有，也可为无本权的占有。而建筑人对违法建筑物，虽不享有所有权（本权），但由于其实际的管理与控制，也形成了一种占有，并受法律的保护，他人不得随意侵犯。笔者认为，“占有说”在逻辑上存在悖论，建筑人明知该建筑物是违法建筑而占有，是为恶意占有，但没有与之相对应的善意占有的情形；建筑人对违法建筑的无权占有却也没有与之相对应的有权占有情形。建筑人将该违法建筑通过买卖等形式转移给第三人时，该第三人亦面临这一困境。“占有说”违反了物权法原理，不可取。

有学者提出“折中说”理论，即在补正为合法建筑的情况下其法律性质为不动产所有权，而在不能补正为合法建筑的情况下，该建筑物一旦被拆除，则组成该不动产部分的建筑材料能脱离土地或建筑物而单独存在，成为动产，产生动产上的权利。[⑥]笔者认为，“折中说”符合法律原理，有利于实务中纠纷的解决，对于建筑人对违法建筑享有的权益，本文采取“折中说”理论。

因此，在违法建筑被毁损时，建筑人对将违法建筑转为合法建筑的转化利益及对建筑材料的合法所有，便是其索赔请求权的法理基础。

三、索赔的情形

（一）民事索赔

在民事索赔中，对无法定职权的第三人毁损违法建筑，因根据违法建筑属于实质违法建筑还是程序违法建筑而有所区别。

1．实质违法建筑的民事索赔

在一起相邻权纠纷中，原告出于安全考虑和使用方便，违反城市建设规划，在原、被告房屋之间建起了一堵防盗墙，并且正好建在被告的通道之上，影响了被告的通风和通行。后经执法机关审查认定，该围墙系违章建筑，并下达了限期拆除通知书。在原告未自动履行拆除义务的情况下，被告组织人手将该围墙拆除，并造成原告铺设的石板部分损坏。原告遂诉至法院请求被告赔偿其经济损失650元。审理法院江苏省无锡市锡山区人民法院认为，违法建筑占有人有权请求赔偿。判决理由是：“虽然违章建筑不合法，但基于其材料来源的合法性，全部不予保护则侵害了违法建筑人应有的合法财产，所以应赔偿原告的材料损失，而施工费用是用于支付不合法的行为和目的，不应赔偿。[⑦]

从上述案例可以看出，原告所建围墙无法通过改正措施消除影响，属于必须拆除的实质违法建筑。人民法院在处理此类违法建筑被侵权的民事索赔，对建筑人的建筑材料损失是予以支持。

2．程序违法建筑的民事索赔

程序违法建筑可采取补办手续等改正措施进行“转正”。侵权人拆除、损毁此类建筑的，当然应当承担建筑材料损失的赔偿责任。除此之外，参照最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，如建筑人在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或经主管部门批准建设的，人民法院应将该建筑作合法建筑处理。

（二）行政索赔

1. 对行政机关合法拆除行为的索赔

如行政机关依照法定的职权和程序对实质违法、无法采取措施消除影响的建筑予以拆除，而造成建筑物的毁损，此为实施合法行政行为的必然后果，损失应由违法相对人——违法建筑的建筑人承担，如果建筑人提除索赔请求的，不应得到支持。当然，行政机关拆除后，建筑人有权对建筑材料进行回收、再利用等，由此获得的款项亦应归属建筑人，则也是对建筑人对建筑材料拥有所有权的一种体现。

如果行政部门拆除过程中，没有给予行政相对人合理期限搬运建筑物内诸如家具、电器等合法动产，造成此类财产毁损，或在合法拆除后，强行没收所拆除的建筑材料的，建筑人可以基于动产所有权受到侵犯，主张行政机关承担相应的赔偿责任。[⑧]

2. 对行政机关违法拆除行为的索赔

在行政诉讼中，违法拆除建筑物表现为三种形式，第一，拆除决定正确，执行程序违法；第二，拆除决定错误，执行程序合法；第三，拆除决定错误，执行程序违法。

第一种拆除正确，执行程序违法的情形，是指被拆除建筑系实质违法建筑，依法应予以拆除，只是在强制执行过程中，执法机关违反法定程序，拆除了违法建筑。此种情形下，违法建筑不因执法程序的改变而避免被拆除后果，当事人无权索赔。但当事人有权请求人民法院确认行政机关行为违法。

第二种及第三种拆除决定错误的情形可分为可撤销重做和不可撤销重做的情形。

可撤销重做系指，该违法建筑为实质违法建筑，必须拆除，只是行政处罚决定在决定程序或法律依据上存在瑕疵。若程序上的瑕疵是通知行为、受理行为、听取意见行为等程序性行政行为，因其未未影响到当事人的权利义务，不属于行政诉讼的受案范围，人民法院不应受理此类案件。但特殊情形下，如行政机关作出的告知、通知行为事实上对行政相对人产生确定的不利影响，则该行为不再是继续进行的程序行为，而是终止的，确定的行政行为。行政相对人对此不服的，可提起行政诉讼；此情形下的法律依据存在瑕疵是指，拆除违法建筑的行政处罚决定有明确法律依据，只是行政机关所作行政处罚决定适用法律错误，依法应撤销重做。可撤销重做的行政行为，实际已经执行终结的，没有重做的可能和必要性，行政相对人可请求人民法院确认该行为违法。但请求行政机关承担赔偿责任并无法律依据。

不可撤销重做系指行政处罚决定拆除违法建筑，存在本质上的错误，包括行政处罚主体错误及行政处罚决定依据错误。此处所称主体错误是指行政机关对违法建筑的无法定处罚职权，而作出拆除决定。如执法机关依据该错误行政处罚决定，实施了拆除行为，行政相对人可基于“动产所有权”理论主张行政机关承担赔偿责任。此处所称行政处罚决定依据错误是指行政机关所做行政处罚决定并无合法依据。此时行政相对人可通过补办手续，将违法建筑合法化。如在一审辩论终结前，行政相对人已补办齐全所有手续，人民法院宜将此案作为行政机关侵犯公民、法人或其他组织合法财产案件处理。

第三种情形下，执行程序违法，行政相对人有权请求人民法院确认行政行为违法。

对拆除决定存在本质错误，不可撤回重做的情形，辽宁省高级人民法院在审理“陆璟与鞍山市城乡建设委员会等限期改正违法通知、强制拆除及赔偿纠纷案”（[2002]辽行终字第81号）中，做出了正面回应，即对违法拆违的损害赔偿责任持肯定态度。该院认为，对于符合规划和不严重影响规划又可通过改正措施得到补救却因强制拆除而受到的损失，是合法权益损失，应受到保护。此种情形下，行政相对人如能举证，其完全可以在事后采取补救措施，消除对规划实施的影响，将违法建筑转为合法建筑，那么法院不宜驳回原告的索赔诉求。

结语

根据“法无授权不可为”的法律原则，违法建筑必须由法律授权的行政机关作出认定，及其相应的行政处罚。违反这一原则的，应为其过错承担责任。

对已经建成的违法建筑，其法律后果不应是一律予以拆除。如能补办手续和整改，应责令其整改，使违法建筑转为合法建筑，对此类建筑进行拆除的，应承担侵权责任；拆除违法建筑应遵循法定程序。违反法定程序进行拆除的，须承担相应违法责任，以维护正常的行政秩序；如该违法建筑违反强制性法律规定或对社会共同利益、他人合法权益有重大影响的，应予以拆除，以至消除影响，对此类建筑进行合法拆除的，其损失应由建筑人承担。

参考文献

[1].蒋拯：违法建筑处理制度研究——从权利保护与限制的视角[D].西南政法大学2012年博士学位论文，第41页。

[2].王才亮：违法建筑的界定与处理[M].中国建筑工业出版社2005年9月第1版，第9-18页。

[3].王丽：强制拆违中违法建筑的认定与处理[D].苏州大学2014年硕士学位论文，第21页。

[4].陈晋，喻晶：农村违法建筑征收补偿问题研究——以宅基地上的违法建筑为研究对象[J].四川师范大学学报(社会科学版).2013年第2期，第23-24页。

[5].王洪平：违法建筑的私法问题研究[D].吉林大学2014年博士学位论文，第126-128页。

[6].赵志、张磊：冯领印、张香玉诉张杏嘉所有权确认纠纷案——违法建筑不适用所有权的原始取得[J].人民法院案例选.2013年第三辑，第133-138页。

[7].陈文松：毁损违法建筑引起索赔案件的处理原则[J].人民司法.1998年第3期，第40-41页。

[8].仲伟珩：从违法建筑的法律定位分析违法建筑纠纷的处理[J].民事审判指导与参考.2010年第二辑，第40‐51页。

[9].蔡小雪，郭修江：房屋征收案件审理指引[M].人民法院出版社2015年版，第268页。