浅谈名为商品房买卖实为借款担保的实务认定

刘 明*

（海南维特律师事务所 海南海口）

摘要：目前司法实践中经常发生因后让与担保产生的民事纠纷，特别典型的就是：以商品房买卖合同为借贷合同进行担保的形式，在发生纠纷后，一方主张房屋买卖关系、另一方则主张系借贷关系，各级人民法院对于此类几乎完全相同的案情和法律关系的案件，却往往出现同案不同判的结果，严重的损害了司法的公信力和权威性。虽然最新发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条作出了明确的规定，为该类案件的审理给出了裁判的标杆，然而如何正确认定当事人间的法律关系？如何分配当事人间的举证责任？在借贷担保关系成立的前提下，如何认定房屋买卖合同的性质？如何正确履行清算程序？这些仍然是司法实务中的难题，值得我们去探讨。

关键词：后让与担保 商品房买卖 借款担保 审判实务

一、以拟转移房屋所有权为借贷合同进行担保应属于后让与担保

当事人订立房屋买卖合同对借贷合同进行担保，若借贷合同的借款人可以按时偿还债务，出借人享有的商品房买卖合同的债权就归于消灭，商品房买卖合同即不再履行。

按照当事人双方的设定，若借贷合同的借款人未及时履行债务，出借人就可以依照商品房买卖合同要求借款人履行交付并过户房屋的义务。因此，实质上商品房买卖合同发生担保作用的不是债权，而是买卖合同的标的物房屋。从这个意义上看，商品房买卖合同作为借贷合同债权的的担保，并不是债权担保，而是不动产所有权的担保，是物的担保。

这种担保关系属于非典型担保中的后让与担保。后让与担保是我国新发展起来的一种非典型担保物权，尚没有明确的定义，有的学者将后让与担保的概念定义为：债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保物权。[①]

我国《物权法》 实行物权法定原则，且没有明文规定物权法定缓和。[②]《物权法( 草案) 》 中曾规定了物权法定缓和原则，但《物权法》 在通过时删除了物权法定缓和部分的内容。然而，为避免物权法定主义过于僵化，阻碍社会的发展，在法律尚未能增设新的物权时，若习惯形成的新物权具有合理性的、适应社会的发展，我国法律应予以承认，以促进社会之经济发展。因此，对于社会生活中出现的新型担保物权，不能够以僵化的观念，一味的固守物权法定原则而予以否认和排斥，而应顺应社会发展的需要，确认习惯中的后让与担保所具有的担保的效力。

二、应依据双方真实的意思表示认定法律关系

根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15条第1款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。” 在名为房屋买卖，实为借贷担保的案件中，出借方在与借款人成立借款关系时，往往不与借款人签订书面借款合同，或者即使签订书面借款合同，也不将该合同提供给借款人，并且与借款人直接签订房屋买卖合同，使借款人为其出具收到购房款的收条，该收条实为收到借款的收条。审判过程中，买受人（出借人）通过提供房屋买卖合同及收到购房款的收条，来完成其证明存在真实房屋买卖关系的举证义务，进而主张出卖人（借款人）履行交付房屋或更名过户的合同义务，可以说从形式上看原告的证据达到了高度盖然性的标准。但借款人往往主张双方实际上存在的是借款关系，双方签订房屋买卖合同是为了担保借款到期后能够偿还借款，不具有出卖房屋的真实意思表示。

审判中，在出现可能意思与表示不一致的情况时，法官应尽可能地接近客观真实，认真审查双方间合同内容并结合交易习惯、生活常理综合判断双方真实的意思表示进而认定法律关系。一般而言，在实为借贷担保的商品房买卖关系中，商品房的价格往往明显低于市场价，房屋长时间不交付占有或不办理过户登记，但买受人（出借人）也没有异议等不符合生活常理和日常交易习惯的因素存在。

在《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》正式施行后，审查此类案件时法官通常会综合考虑全案证据以判断房屋买卖是否符合一般商品房交易习惯。如果不符合一般房屋交易习惯，法院会否认双方的房屋买卖关系。具体而言，商品房售价是否合理、是否存在房屋回购条款、是否开具不动产销售发票、是否办理商品房买卖合同备案登记、是否长时间未交付等事项，都会成为判断是否符合一般商品房交易习惯的重要事实因素。另一方面，当事人双方间借贷关系的成立与否，并不要求书面借款合同，只要借贷双方达成借贷的合意并且出借方将款项已经实际交付给借款人，人民法院在案件的审判时应认定双方民间借贷关系成立。

三、当事人双方举证责任的分配

在法律关系存在争议的情况下，如果一方主张商品房买卖关系，另一方否认商品房买卖关系、主张借贷关系，主张商品房买卖关系的一方需要提供证据加以证明商品房买卖关系的存在，对方否认的，需要举证证明双方真实意思表示为借贷而非房屋买卖。

具体的审判实务中，主张房屋买卖关系的一方往往只需要完成初步的举证责任即可，如提供房屋买卖合同原件、发票等证据；而否认房屋买卖关系的一方通常需要承担十分严格的举证责任，有时即使能够提供书面的借款合同，也存在因法律关系的变更而败诉的风险，即如果借款合同到期而借款人按期还款，则所附解除条件成就，房屋买卖合同不再履行；如果借款合同到期而借款人未还款，则所附解除条件未成就，房屋买卖合同继续履行。

四、在借贷担保关系成立的前提下，买卖合同仅具有担保借贷债权的作用。

《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条就这一问题规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”

换言之，在法院根据案件的证据能够证明当事人间借贷担保关系成立的前提下，当事人间签订的商品房买卖合同仅具有担保借贷债权的作用，买受人（借款人）对买卖合同的标的物具有优先受偿权。

在审判实务中，法院在案件判决的主文中应明确列明，若借款人（出卖人）不按期履行生效判决确定的金钱债务，出借人（买受人）可以依据生效的判决，申请强制执行买卖合同的标的物。

五、后让与担保中的担保权人必须履行清算程序

由于市场价格的变动，以及估价的不准确，后让与担保实现债权时必须履行清算程序，而不能直接规定买受人（出借人）直接取得标的物所有权，即后让与担保并非“作死”[③]。买受人（出借人）负有的清算义务产生的前提，是在法院将双方间的法律关系认定为民间借贷法律关系且判决生效后，借款人仍不履行生效判决确定的债务，此时，出借人就可提出对买卖合同标的物进行清算。若借款人在判决生效后确定的履行期内，及时履行还款义务，清算义务就不会发生。

在名为商品房买卖，实为借贷担保的后让与担保法律关系中，就担保权人与设定人之间的关系而言，担保权人并非确定地取得标的物的所有权。在债务人不履行债务时，担保权人仍负有清算义务。[④]具体而言，担保权人仍应履行清算义务即变卖标的物或协议估价，以其价金受偿或标的物抵偿债权，亦即在将担保标的物变价时，变价款扣除债务清偿部分后有剩余的，担保权人应当返还债务人；若变价款不足清偿债务，则债务人对不足部分仍负有清偿义务。换言之，在名为商品房买卖，实为借贷担保的后让与担保法律关系中，并未免除担保权人的清算义务，这也是后让与担保与流质契约的最大不同。

清算程序的履行，在双方当事人对于合同标的物的处理能够达成合意的，法院应当尊重当事人的合意，而不能以处理的金额过低或者过高为由不予认可，因为对于标的物的价款及处理，是当事人自由协商、互相议价的结果，应比法官考虑得更周详、理性。在当事人不能达成合意的，履行清算程序时则需要通过拍卖、资产评估机构估价或者参照市场价格的方式来确定标的物的价额。

 

参考文献：

[1]. 杨立新 : 《物权法定原则缓和与非法定物权》 ，载《政法论坛》 2007 年第 1 期。

[2]. 参见谢在全 : 《民法物权论》 ( 下册) ，台湾新学林出版股份有限公司 2010 年修订五版。

[3]. 参见王利明 : 《物权法研究》 ( 上册) ，中国人民大学出版社 2007 年第 2 版。

[4]. 参见王林清: 《民间借贷纠纷裁判思路与规范指引》 ( 下册) ，法律出版社 ，2015年8月第1版。

[5]. 杨立新 : 《后让与担保: 一个正在形成的习惯法担保物权》 ，载《中国法学》 2013 年第 3 期。

[6].王闯：《关于让与担保的司法态度及实务问题之解决》，载《人民司法·案例》2014年第16期。