浅析量刑情节辩护

作者：海南维特律师事务所 刘清钢律师

2010年9月13日，最高人民法院发布《人民法院量刑指导意见(试行)》（以下称：《指导意见》），决定在全国法院全面推行量刑规范化。《指导意见》试行两年多来，带来了刑事审判模式的重大改变，对检察院的公诉程序、法院的刑事审判程序都起到了深远的意义。在刚刚召开的十八届三中全会上，党中央再一次明确指出，“深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。” 具体到刑事审判中，量刑规范化是体现司法公正的一个重要方向标。

在刑事审判中，律师作为不可缺少的一个角色， 应该积极转变思维观念，总结实践经验，加深理论研究，通过量刑情节展开量刑辩护，维护当事人的合法权益，帮助推进刑事审判的公平正义。

一、量刑辩护的重要意义

量刑是指通过审判对犯罪嫌疑人定罪之后，再确定对其判处何种刑罚以及惩罚到何种程度的过程。量刑最大的特点之一就是它是法官自由裁量的体现。我国台湾学者蔡墩铭先生曾言，“审判官之量刑，受其本人之人格所影响，此一事实久为学者所承认。故谓量刑为审判官个人之人格判断。”所以，量刑本应当充满理性，但实际上不可避免地受到法官人格等因素的影响，并对量刑的正确与否起着十分重要的作用。

在我国的司法实践中，由于长期受“重定罪，轻量刑”及“定罪与量刑程序不分”、“重实体、轻程序”等传统思想的影响，法庭审理的重点往往围绕定罪问题展开，不太重视量刑，因此出现了“量刑完全交给法官办公室自由裁量”，量刑不规范的问题比较突出，经常出现“同案不同判”的现象，影响了公平正义，导致民众对司法公正的信心下降，社会舆论对法官自由裁量权过大也表现出很大不满。

 

    在刑事辩护方面，以往律师的量刑辩护主要是提出犯罪嫌疑人具有从轻、减轻或免除处罚的情节，并建议法庭对其作出从轻、减轻的处罚，但具体如何确定从轻、减轻的幅度，律师并没有法律依据提出具体意见，往往由法官自由裁量。《指导意见》发布以后，量刑工作程序化、公开化、客观化，量刑从“办公室”走到了阳光下，量刑辩护也从实体性辩护中分立出来，成为一种相对独立的辩护形态，律师在量刑辩护中有权提出具体的量刑意见，并说明理由，这样，法官在全面听取公诉机关和刑辩律师量刑意见的基础上，形成合理的量刑裁决，以达到个案的公平正义。

二、量刑情节的分类研究

《指导意见》规定，量刑的前提是查明影响量刑的一切事实，着重查明犯罪事实，在此基础上，全面、准确地提取对量刑起作用的要素。因此，一旦罪名确定，法定刑和基准刑的确定便对法官具有不可变更的制约性，那么提取量刑要素即量刑情节就成为量刑的中心任务。

量刑情节具有主观性、复杂性和多样性的特点，量刑情节的种类不同，其作用的效力也会有别，因此量刑情节的分类研究就显得非常必要。根据分类的标准不同，量刑情节通常有以下几种分类方式：

1、法定情节与酌定情节

法定情节是法律规定在量刑时必须考虑的因素，在刑法总则及分则中均有明文的规定。

酌定情节是指虽无法律的明文规定，但根据刑事政策和审判实践经验，在量刑时可以酌情考虑的因素。

法定情节又可以分为“可以型”情节和“应当型”情节，“应当型”情节的量刑效力优于“可以型”情节。

法定情节还可以分为总则规定的情节和分则规定的情节。总则的规定适用于所有犯罪，而且主要是以从宽情节为主，从重情节只有“教唆不满18周岁的人犯罪的”和“累犯”两种。分则的规定只针对具体的犯罪，而且多数规定的是从重情节，只有少数从宽的规定。

2、从重情节和从宽情节

从重情节是指在法定刑幅度内适用较重种类或者较高幅度的处罚情节，根据罪刑法定原则，只有在《刑法》法典中明文规定具有从重情节的情况下，才可以从重量刑处罚。

从宽情节指从轻、减轻和免除处罚的情节，从宽情节又可以分为法定的从宽情节和酌定的从宽情节。

法定的从宽情节在《刑法》总则及分则有非常明确的规定，在此不再赘述。

酌定的从宽情节由于法律没有明文规定，比较复杂，从犯罪的四个构成要件来看，主要包括以下方面：

犯罪客体方面，比如：犯罪对象特殊，反映社会危害程度较轻的；积极采取措施消除或者减轻危害结果的；积极退赃的；主动赔偿经济损失的等等。

 

犯罪客观方面，比如：危害行为持续时间较短的；犯罪时间、地点、方法、手段反映社会危害程度较轻的；特定义务来源特殊、反映社会危害程度较轻的；防卫、避险不适时的等等。

 

犯罪主体方面，比如：偶犯、初犯；先天发育不良或后天疾病影响而智力低下控制力弱的；犯罪前表现一贯良好的等等。

犯罪主观方面，比如：犯罪目的、动机特殊，反映主观恶性程度较轻的；对犯罪无违法性认识的；坦白交待罪行的（非自首犯）；认罪态度较好的等等。

3、犯前情节、犯中情节和犯后情节

以被告人犯罪时间上的起止点（犯罪实行前，犯罪实行至被起诉前，被起诉以后）为界，可以将量刑情节分为以下几类：

犯前情节：被告人的成长环境、文化教育程度、职业性质及平时工作表现、家庭婚姻状况、性格特点、生理及心理健康状况以及是否有过刑事犯罪等等；

犯中情节：犯罪的性质、犯罪动机、犯罪对象、犯罪手段、中止、未遂、自首、立功、主动交代罪行等等；

犯后情节：审判时当庭认罪、案发后及审判时社会和社区反应、家庭老人和未成年子女的赡养和抚养情况、对受害人的赔偿、与受害人的和解、赔偿金罚金的缴付、刑满释放后回归社会的难度等等。

三、量刑辩护的开展

律师为犯罪嫌疑人或被告人辩护，首先应综合分析各类事实和证据并征求当事人意见，最终选择无罪辩护或是量刑辩护。如果选择无罪辩护，律师辩护成功，则犯罪嫌疑人无罪释放，皆大欢喜。但如果无罪辩护失败，犯罪嫌疑人被判有罪，辩护律师亦应有充足的准备进入或引导法庭进入量刑程序。因此，无论选择何种辩护，律师都应全方位、各角度地收集有关当事人的量刑情节，准备好为当事人的量刑辩护。

一名成功的辩护律师应以被告人法定的从宽量刑情节为基础，重点关注被告人的酌定从宽情节，不放过任何有利于被告人的其他事实，最终形成一篇有利于被告人的量刑意见书。笔者认为，量刑情节辩护应从以下步骤逐步展开：

1、收集、发现各种类量刑情节。

律师收集有关被告人的量刑情节，应包括法定情节和酌定情节、从宽情节和从重情节、犯前情节及犯中情节和犯后情节。情节的收集主要通过会见、阅卷、调查取证等途径。

律师会见当事人时应向被告人了解是否具有法定的量刑情节，同时还应从犯罪构成四要件的角度了解其是否具有酌定的量刑情节，并要求其提供相应的证据或证据线索。

律师应全面查阅、摘抄、复制案卷材料，以了解对被告人有利或不利的全部量刑证据。律师发现公诉方有新的量刑证据的，应向法院提出阅卷的要求。

辩护律师在办案过程中，发现有利于被告人的量刑证据或线索的，可以自行调查取证，但应注意按法定程序进行。自行调查取证确有困难的，可以申请人民检察院、人民法院调取证据。

2、促成新的量刑情节

律师在会见当事人时，在法律允许的范围内可以促成新的量刑情节，比如：

（1）律师可以告知被告人什么是立功、立功的法律意义及立功的程序，并了解被告人是否存在或将来可能出现立功行为；

（2）律师可以告知被告人积极赔偿、安抚被害人的法律意义，并询问是否曾向被害人一方悔罪、赔偿或愿意由近亲属代为赔偿；

（3）律师可以告知被告人退赃的法律意义，并询问是否退赃或愿意由近亲属代为退赃

3、正确运用社会舆论

目前我国正处于社会转型期，各种社会矛盾比较突出，加之媒体经济化、娱乐化，特别是互联网自媒体的推动，社会舆论的声势越来越浩大，对很多案件的审判和量刑都会产生影响。在司法审判中，如何正确对待社会舆论，是我国目前司法理论界研究的一个新课题，笔者认为，如果已经认定案件的法定量刑情节和酌定量刑情节，那么关于这些情节究竟应当对量刑产生什么程度的影响，可以酌情考量社会舆论。因此，辩护律师在不违背司法基本原则的前提下，可以引用社会舆论为被告人作量刑辩护。

4、考虑量刑平衡方面的情节

《指导意见》第三条规定：“量刑应当实现在地域和时间上的均衡。不同时期、不同法官之间对犯罪构成要件、量刑要素相同或相似行为的被告人作出的量刑结果应当基本平衡。”因此，辩护律师在收集量刑情节时应注意收集本法院及其他法院对同类、同性质案件的量刑结果，同时也应关注法官本人的人格特点。

5、提出量刑意见书

《指导意见》赋予辩护律师提出量刑意见书的权利。量刑意见书应以重点情节为中心，全面展开其他各种类的情节，向法庭提出对当事人从轻、减轻或免除处罚的量刑意见，而且，量刑意见应当有一个具体的幅度，并应该运用与当事人有关的事实去证明该量刑意见。

对于量刑情节本身的真实性、合法性和关联性亦应有相应证据。对于法定情节的证明标准应该达到“事实清楚，证据确实充分。”对于酌定情节，还要分为两种：不利于被告人的酌定情节应达到基本排除合理怀疑的程度；而有利于被告人的酌定情节可以使用优势证据标准[1]，这是因为这些证据往往由被告方提出，而被告方发现、收集证据的能力通常弱于公诉方。

6、法庭质证和辩论

刑辩律师在第一阶段收集量刑情节时应同时收集有关当事人可能存在的从重情节，在法庭辩论阶段有充足准备对公诉方、受害人提出的从重量刑的意见进行辩论和质证，在与受害人辩论时应注意充分尊重受害人，不能激化矛盾。

 

四、量刑辩护，大有可为

据有关报道，在刑事审判中，全国各级法院宣告无罪判决的刑案的比例还不到0.5%，由此可见量刑辩护是刑辩律师实体辩护的主要形态。

另外，新颁布的《刑事诉讼法》将适用简易程序的案件范围扩大到可能判处3年以上有期徒刑的被告人认罪的案件，而且适用简易程序审理的公诉案件，检察院必须派员出席，这样，适用简易程序审理的案件数量会大大增加，而在此类案件的审理过程中，量刑显然是控辩双方质证和辩论的焦点。因此毫无疑问，量刑的地位在我国未来的刑事司法程序中会越来越重要，量刑辩护对于律师来说，也应该受到更多的重视。